[45]话语很西方，但结论指向很中国。

我国传统的凝聚国家和社会力量的方式是社会动员，即采取向社会广泛宣传、教育、说服、树立典型等方法，使民众了解其内容、认同其主张、自觉积极配合执政者实现该目标。(29)闪淳昌：《中国突发公共事件应急预案建设》，李立国、陈伟兰主编：《灾害应急处置与综合减灾》，北京：北京大学出版社，2007年，第41页。

非常法律体系由调整各种非常状态的法律组成。非常法律未来发展的主要目标是：与中国特色社会主义法律体系衔接，制定紧急状态下的基本法，完善非常法律的各项具体机制。⑤紧急状态法律体系由战争状态法、紧急状态法、戒严法、灾害应急法四类法律构成。非常法律一旦建立，就需要确定其任务。对于戒严类紧急事件，《戒严法》规定了命令—服从式的动员方式，目前欠缺的是突发事件的社会动员法律。

规范的实践研究各种非常法律形式渊源的适用情况。这样一种崭新的、调控紧急事件的非常法律，引发了各种问题：近年来中国立法的目标是构建中国特色社会主义法律体系，而在法律体系中并没有专门调整紧急事件的非常法律部门或子部门，那么中国采取什么规范形式应对、调整紧急事件？或者说中国的非常法律是如何形成的？调整紧急事件的规范性文件多种多样，包括各种法律和应急预案等，这些不同形式的规范之间有没有形成内在的体系结构？紧急事件具有突发性、难以预测性和破坏性，非常法律采取什么方法予以应对？在各类紧急事件造成的非常状态下，各种非常法律规范的实际适用情况如何？这种特殊的法律，具有什么特征？中国非常法律是否也因为中国特色社会主义法律体系的形成而全部形成？总之，中国非常法律的形成、现状和未来的问题，是本文研究的基本问题。[25]同前注22，陈新民书，第157页。

立法是依据宪法而进行的，在这样一个民主的过程中，立法者通过具体立法传递着宪法价值观。[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第39页。[12]从大宪章全部内容来看，充满着对王权限制的痕迹，诚如学者所言，从头至尾给人一种暗示，这个文件是个法律，它居于国王之上，连国王也不得违反。在相互比较过程中，同等条件不同对待或者不同条件不同对待超过了合理差别进而违反了平等，这才构成真正意义上的违反平等原则，进而存在予以救济的必要。

光阴荏苒，时空悬隔，由于经济生活的变迁。同时，这也更加凸显出了宪法对部门法的影响，促进刑法的社会秩序维护机能和人权保护机能的的发挥，以使二者相得益彰。

[2]观点三认为，流氓罪虽然被1997年《刑法》取消（所谓取消实际上指流氓罪在1997年《刑法》上被分解为多干个罪名，这其中包含寻衅滋事罪），按照当时牛玉强犯罪情节，其犯罪情形符合1997年《刑法》规定的寻衅滋事罪的犯罪构成，仍然是新刑法所打击的对象，所以其还是有罪的。观点二认为，认为牛玉强应该继续服刑，因为我国的刑事立法和司法原则是讲究罪刑初定的。所以说，笔者认为在这种意义上，有必要扩大特赦的适用范围和条件，把那些由于刑法罪行认定价值观上的变化而承受着不利处罚的当事人纳入到特赦范围中去。笔者认为，这些问题仍有讨论的余地。

也就是当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。所以，在面对刑法由于过于强调秩序而不利于权利维护的时候（如牛玉强案件），宪法上的特赦制度不失为一个比较好的制度选择，不但能够矫部门法过于强调秩序之不足亦能收权利救济之效。然对那些已经作出的生效判决的案件，有利溯及是否适用，认识不一。[7]有关经济生活的变迁、成文法局限对罪刑法定原则发展的影响，参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年，第74～77页。

[14]另外一种观点认为：刑法溯及力应及于生效判决，对生效案件没有溯及力不符合《公民权利和政治权利国际公约》的精神，同时这也是以人为本法律适用的结果。[5]如果一个国民不论在自己家庭中还是在家庭外。

其次、按照前述笔者对平等权的分析，就牛玉强案件而言，是否违反平等的原则的判断需要具备如下条件：⑴评价标准是1979年《刑法》。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

该条为我国刑法的制定提供了依据，从该条规定可以看出，我国刑法实际上是秩序维护和人权保障的统一体，至于秩序维护和人权利保障何者处于首要地位，从我国现行刑法关于新法溯及力范围的规定来看整，立法者实际上把秩序的维护放在了一个相对优先考虑的位置。[22]可见，禁止事后法重在防止新法之恶，其并不禁止当新法更为有利时，能及于已生效案件的情形。【摘要】1979年《刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑，1997年《刑法》在前述两方面虽然做了较大改进，但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。当一个新的宪法秩序形成的时候，身处其中的人们都应该享受到这种新秩序和新价值观给其带来的利益。特赦是指国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。最后、从国外刑法规定来看，许多国家和地区的刑法规定如果新法对当事人更为有利，新法可以溯及生效判决。

[17]在此之下，权利保障才可能得到更好的实现。一句话，任何刑事案件判决的做出都有其当时的社会背景、刑事司法政策、法官的司法认知以及大众的认可，换句话说，都具有一定的历史相对性，而观点四恰恰没有注意到这种刑事案件结论的历史相对性。

在牛玉强案件中，有观点认为新刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式，这违反了宪法的平等原则。（二）权利保护手段的具体选择1、立法的积极作为宪法的价值和功能在很大程度上都有赖于具体立法来完成，那么在这种意义上，宪法中那些原则性的条款都可以视为宪法对立法机关的宪法委托，[24]目前关于这种宪法对立法机关委托的效力，普遍认为是宪法赋予立法者一个有拘束性的命令，来颁布法律，以贯彻宪法之理想，其并不是一个单纯的对立法者的一种政治或伦理的呼吁，而是一个有强制性的、法拘束性的义务。

最后、由《刑法》第12条第2款的规定可以看出，立法者在决定新法是否溯及已经生效判决的时候，更看重对既有判决所形成社会秩序的维护。而明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡残虐的刑罚是罪刑法定原则的实质侧面 [10]。

国家通过现代特赦制度的运作，以牺牲局部或个体利益乃至一定程度之形式正义为代价，获得维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。否则，原判决是一定要继续执行下去的，这就是罪刑初定的立法和司法原则。因而秩序是法的价值的最高体现。二、《刑法》第12条第2款的宪法审视关于溯及力原则的模式选择，我国《刑法》第12条作如是规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。

⑶通过二者的对比看其是否在平等权内涵所容许范围之内。在这种情况下，对尚未审判或者判决尚未确定的案件，如果适用新法对当事人权利保护更为有利则适用新法，产生了有利溯及的法律适用规则，如我国的刑法的从旧兼从轻原则。

[17]徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》中国人民公安大学出版社2001年版，第212页。与此同时，禁止事后法也体现出了重要的宪法功能，主要体现在以下两个方面：1、对权利和自由的保障。

‘罪刑初定的刑事立法可能损害部分当事人的人权，同时并不具备差别对待的正当理由，因此违反了实质的平等原则。同时按照《刑法》第12条有一个明确的规定，就是说如果依据过去的法律和政策定罪判刑，是一个有效的判决的，那么因此这种情况下即便在之后法律发生了变化，认为这种行为不是犯罪了，那个判决依然有效仍然应当得到执行，从这两点来看，牛玉强原刑罚仍应当执行。

流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。就目前我国社会形势来看，社会法治秩序处在逐步完善之中，笔者认为对秩序的强调应该处在首要位置，只有这样才更加有利于社会秩序的稳定，司法公信力以及人们对法治信仰的增强。既然当初法院已经作出了生效判决，并且判决已经得以实施。⑵存在与牛玉强案件相同的情形的案件。

没有一个很好的秩序，每个人的权利也将会深受其害，当然这种认识并不意味着刑法的权利保护功能的重要性降低。如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

在我国目前大力建设和谐社会的形势之下，整个社会需要的更多的宽容才更利于达成和谐局面，而特赦制度恰恰可以起到这种作用以弥补法治秩序的僵化和不足。该条第2款还规定： 如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。

然而从禁止事后法产生的历史背景及其宪法功能、我国2004年人权条款入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家刑法对生效案件采有利溯及的规定来看，我国刑法在价值观上应当进一步跟进宪法，应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。所以说，《刑法》第12条对生效前未经审判或者判决尚未确定的行为和已生效判决分别作出调整恰恰是维护刑法秩序价值的体现，同时也是立法者在面对多元价值时的一种价值选择，我们应给予必要的尊重。